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• Según el Sexto Estudio sobre la Penetración y Percepción del Teletrabajo en Entidades Públicas en Colombia, realizado por el Ministerio de las TIC a finales del 2021, las cifras muestran alta satisfacción por parte de los servidores públicos, pues el 53% trabaja desde casa, 41% teletrabaja y 6% hace trabajo remoto.
• En la actualidad, cuatro de cada 10 entidades implementan el teletrabajo. Esto significa una penetración de 41%, datos superiores a los que se tenían en 2019, cuando la penetración de dicha modalidad laboral entre las entidades y empresas del país estaba en 38%.
• El Ministerio de las TIC proyecta para este 2022 asesorar a 1.000 empresas y 21.000 personas de entidades públicas y privadas, para que gocen de los beneficios que ofrece esta modalidad laboral.

Bogotá, junio de 2022. Si bien la pandemia afectó de manera directa la cotidianidad, también es cierto que llevó a muchas personas a ser resilientes y a tomar decisiones que antes eran impensables. En Colombia ese espíritu impulsó a más empresarios y entidades a implementar modalidades de trabajo diferentes a la presencial, como el teletrabajo, trabajo remoto o trabajo en casa, para no cesar su productividad.

Hoy la realidad es que el teletrabajo y sus distintas modalidades en la pospandemia siguen cobrando fuerza, más cuando recientemente la Sala Plena de la Corte Constitucional avaló la ley que regula el trabajo en casa, estableciendo una definición de dicha modalidad y garantías que la regulan; de igual forma, establece criterios en cuantos a la jornada u horas de trabajo y la desconexión. No obstante, son muchas las dudas en cuanto al marco legal, que tienen centenares de teletrabajadores.

Por eso, el Ministerio TIC trae como invitado especial al director del Observatorio del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre, el profesor Luis Alberto Torres Tarazona, quien junto a Andrés Felipe Barrera Muñoz y María Fernanda González Martínez, en calidad de miembros de dicho observatorio, respondieron las ocho preguntas que más hacen los teletrabajadores frente al marco legal de esta modalidad laboral.

En la foto el abogado, docente, Luis Alberto Torres Tarazona. "Los teletrabajadores gozarán de los mismos derechos a los que tiene acceso un trabajador que no pertenezca a esta modalidad, según lo establecido por el artículo 4 del Decreto 884 de 2012 (Colombia, 2012)".

1. Profesor Luis Alberto Torres Tarazona, empecemos por explicar brevemente qué es teletrabajo y cuáles son sus modalidades

"El teletrabajo es una forma de trabajo en Colombia donde se aplican políticas de flexibilización laboral, que está regulado en el país desde el año 2008 y, «consiste en el desempeño de actividades remuneradas o de prestación de servicios utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación (TIC)» (artículo 2 de la Ley 1221 de 2008 y Decreto 884 de 2012), por tanto, favorece a la transformación digital de Colombia, pero a la vez permite realizar las labores por fuera del espacio de las entidades y empresas, para que continúe la labor sin la presencia física y/o presencial del trabajador.

Para la Organización Internacional del Trabajo (OIT), es una forma de trabajo mediante acuerdo de voluntades mediada por el uso de la tecnología de la información y las comunicaciones, para trabajar fuera de las instalaciones del empleador. La norma del teletrabajo establece que se puede realizar utilizando el propio domicilio o un lugar escogido, por el trabajador, para desarrollar su actividad profesional (autónomos), sin tener lugar de fijo establecido (móviles). Esto también aplica para quienes lo realizan de forma mixta, es decir, aquellos teletrabajadores que laboran dos o tres días a la semana en su casa y el resto del tiempo lo hacen en una oficina (suplementarios). Valga la pena determinar que siempre, sin importar la modalidad, se aprovecharán las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC)".

2. ¿Cuál es la diferencia entre teletrabajo, trabajo en casa, y trabajo remoto?

Se debe diferenciar entre trabajo a domicilio y teletrabajo, según lo descrito en el artículo 89 del Código Sustantivo del trabajo y el Convenio 177 de la Organización Internacional del Trabajo, que consiste en la elaboración de productos para el empleador en el domicilio del trabajador. El teletrabajo es un acuerdo de voluntades con deberes y obligaciones predeterminados por el uso de las TIC, mientras que el trabajo en casa es esporádico y excepcional, conforme la circular 041 de 2020 y la Ley 2088 de 2021.

En consecuencia, se hace necesario establecer la diferencia entre cada una de estas modalidades de la siguiente forma:

Teletrabajo: Ley 1221 de 2008

Definición: "forma de organización laboral, que consiste en el desempeño de actividades remuneradas o prestación de servicios a terceros utilizando como soporte las tecnologías de la información y comunicación TIC - para el contacto entre el trabajador y la empresa, sin requerirse la presencia física del trabajador en un sitio específico de trabajo".

Elemento diferenciador: modalidad de trabajo no presencial, se da una alternancia con la presencialidad y tiene unas modalidades.

Trabajo en casa

Definición: "modalidad de trabajo no presencial que solo puede implementarse de forma transitoria en un lugar diferente al habitual, en circunstancias ocasionales, excepcionales o especiales".

Elemento diferenciador: modalidad de trabajo no presencial que solo puede implementarse de forma transitoria en circunstancias ocasionales o especiales.

Trabajo remoto

Definición: "nueva modalidad de trabajo no presencial que permite labores de forma remota en su totalidad. No obstante, es viable la migración a esta modalidad de los contratos vigentes".

Elemento diferenciador: no permite la alternancia entre presencialidad y virtualidad. Su modalidad es totalmente virtual.

En conclusión, cada modalidad tiene regulación propia que se ve definida en cada una de las normas, en consecuencia, cada una de ellas se implementará con sus especificidades; dependerá, entonces, del acuerdo de las partes la utilización de cada una, teniendo en cuenta las necesidades y centros de trabajo.

3. ¿Cuáles son mis derechos como teletrabajador?, ¿quién responde por su cumplimiento?

El verse cobijado por la modalidad de teletrabajo no lo hace un caso excepcional ante la legislación colombiana dentro del ámbito laboral, pues gozará de los mismos derechos a los que tiene acceso un trabajador que no pertenezca a esta modalidad, según lo establecido por el artículo 4 del Decreto 884 de 2012 (Colombia, 2012).

Sin embargo, existió un debate sobre si un teletrabajador tenía derecho o no, a recibir la dotación que refiere el artículo 230 del Código Sustantivo del Trabajo, situación que fue dirimida por la Ley 1221 de 2008, al determinar que los empleadores tendrán la obligación de proveer el mantenimiento y conexión de los equipos utilizados por los teletrabajadores junto a los software o programas con características específicas para la realización óptima de la labor. No obstante, la circular 027 del 12 de abril del 2019, contempla que el empleador y el teletrabajador podrán llegar a un acuerdo para el otorgamiento de los recursos o instrumentos necesarios para la realización de las labores de teletrabajo, sólo cuando el empleador no cuente con el presupuesto para ello y con el único objeto de que esto no limite la implementación de la modalidad de teletrabajo" (Mintrabajo, 2019).

Vale la pena aclarar que el auxilio de conectividad subroga de alguna manera el auxilio de transporte, teniendo en cuenta las variaciones de lo que implica la noción de centro de trabajo.

4. ¿La empresa es quien decide si sus colaboradores teletrabajan o es una decisión de cada quién?

Conforme la norma, la vinculación a través del teletrabajo es voluntaria, tanto para el empleador como para el trabajador, por tanto, el común acuerdo hace parte de esta modalidad de trabajo.

5. ¿Cuánto debo trabajar? Es decir. ¿Cuál es la jornada de trabajo, horas extras y trabajo nocturno de los teletrabajadores, y para quién realiza trabajo en casa y trabajo remoto?

Frente a esta importante pregunta, hay varias situaciones que se deben tener en cuenta. Por un lado, la jornada laboral está supeditada a la naturaleza jurídica del teletrabajo, esto es a la Ley 1221 de 2008; en consecuencia, y de acuerdo a sus disposiciones, la jornada laboral es concebida por el Código Sustantivo del Trabajo. Esto significa que la jornada laboral está regulada por dicha norma. Sumado a esto, la Corte Constitucional, en sentencia C -103 de 2021 estudia la exequibilidad del artículo 6 de la Ley 1221 de 2008, desarrollado el problema en cuestión, en la razón de la decisión determinó entre otras que "cualquier prestación del servicio que se haga por fuera de la jornada laboral, más allá de la flexibilidad que se admite para distribuir el tiempo de trabajo, debe ser objeto de reconocimiento y pago". Es entonces pertinente decir que sí existe jornada laboral, horas extras y trabajo suplementario dentro del teletrabajo.

6. ¿Si soy teletrabajador, debo hacer parte de una matriz de riesgos laborales que cubra algún accidente laboral?

Sí. El Decreto 884 de 2012, en su artículo 8, mantiene la obligación de no sólo establecer lo política de seguridad y salud en el trabajo, sino también la inclusión de estrategias que promueva la salud del trabajador, siendo cobijados por las reglamentaciones, leyes y decretos, sin excepciones o consideraciones especiales, sin discriminación.

7. ¿En cuanto a la salud mental o bienestar psicosocial como teletrabajador quien me responde? ¿Hay vacíos jurídicos frente a este tema?

"Mediante el Decreto 884 de 2012, se determinó la política de riesgos laborales de los teletrabajadores y se definió la forma de prevenir factores de riesgo y sobre todo los riesgos psicosociales; sin embargo, se hizo necesaria la creación de la Ley 2191 de 2022, más conocida como la Ley de Desconexión Laboral, que va concordante con la Ley 1562 de 2012 para brindar una mayor protección del trabajador.

El empleador, de acuerdo con sus obligaciones deberá prevenir factores de riesgo laboral; así mismo, en atención a los artículos 8 y 9, las Administradoras de Riesgos Laborales, deberán promover la protección del teletrabajador.

Frente a la segunda pregunta, hay varias apreciaciones que se deben hacer, por un lado, existen algunas normas que en conjunto salvaguardan a los teletrabajadores (Ley 1221 de 2008, Decreto 884 de 2012, Ley 2191 de 2022, Decreto 1072 de 2015 y la Resolución 0312 del Ministerio del Trabajo), normatividades que definen los parámetros mínimos del Sistema de Gestión Integral que propenden entre otras por la prevención de los riesgos psicosociales.

De otro lado, en relación con los riesgos psicosociales y las eventuales enfermedades laborales que puedan surgir, la disponibilidad del trabajador, el número de horas laborales, la carga del hogar, el uso de las tecnologías, la brecha digital, el síndrome del quemado, factores tanto extra laborales como intra laborales, entre otros, pueden, vulnerar la salud física y/o mental del teletrabajador y, además, pueden generar tanto responsabilidad objetiva como subjetiva, esta última de acuerdo con el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo (sector privado) o con los elementos de la reparación directa (sector público)".

8. En el caso de las empresas extranjeras que contratan personal para teletrabajar desde Colombia, o viceversa ¿la parte jurídica es la misma o depende del asiento de cada empresa?

En Colombia, el principio de territorialidad materializa el interés superior inherente a cada Estado. Gracias a este principio, es posible la exigibilidad del cumplimiento de las normas en el espacio o dentro de su territorio. El artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo establece que las normas laborales se aplicarán dentro del territorio nacional y, a todos sus habitantes sin existir distinción alguna por su nacionalidad.

Sin embargo, la sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha elevado diversas interpretaciones, siendo su fallo del 17 de febrero de 1987, con Magistrado Ponente Jorge Iván Palacio Palacio, se acogió una postura relativa, que fue reiterada en la decisión del 18 de julio de 1989, que consideró que la rigidez del principio de territorialidad no podía ser absoluto, pues se reconoció que existen alguna excepciones para su ámbito de aplicación, lo que permite que la legislación colombiana siga aplicándose a pesar de la ausencia de ejecución del contrato laboral en Colombia.

Por otro lado, Anaya & Barrero Valencia (2021): determinan que, "aunque la intención primigenia de la norma laboral es que "todo servicio subordinado queda sometido a la Constitución y a las leyes nacionales, y, al contrario, todo servicio prestado en el exterior está excluido de la aplicación de la ley laboral nacional, es así, cómo podemos demostrar que, bajo circunstancias especiales, sea aceptable el acuerdo frente a la aplicación de normas diferentes a las colombianas, sin la contradicción o trasgresión de la norma local". (págs. 9-25).

Por último, se detalla en la sentencia SL-3667 de 2020 que los acuerdos entre las partes que determinen expresamente en el contrato de trabajo que, la normatividad aplicable que regirá al contrato de trabajo serán las leyes colombianas, aun cuando no se ejecuten las labores en el país, este acuerdo, será completamente válido y comprometerá a las partes frente a las acreencias que recibirá el trabajador.